Advies AG aan Hoge Raad over eerdere ingangsdatum bij omzetting faillissement in Wsnp

Waar ging de zaak ook alweer over?

De man van een in gemeenschap van goederen gehuwd echtpaar werd op 8 november 2022, op eigen verzoek, failliet verklaard. Zijn echtgenote heeft geen verzoek gedaan om ook failliet verklaard te worden. Zij worden hierna samen ‘de schuldenaren’ genoemd.

In november 2022 heeft de curator het vrij te laten bedrag (vtlb) vastgesteld, waarna op 29 november 2022 de eerste aflossing is verricht. Sinds die tijd is er afgedragen.

Op 23 december 2024 hebben de schuldenaren de rechtbank verzocht het faillissement om te zetten in een Wsnp (ex artikel 15b Fw) en de vrouw mee te nemen in dit omzettingsverzoek. Vervolgens is het faillissement bij vonnis van 11 maart 2025 omgezet naar de Wsnp en is ook de vrouw toegelaten tot de Wsnp.

Een verzoek tot verkorting van de Wsnp (althans verzoek tot vaststelling van een eerdere ingangsdatum) werd door de rechtbank niet gehonoreerd. Kort gezegd omdat, aldus de rechtbank, geen aflossing is gedaan in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 onder f Fw.

Daartegen hebben de schuldenaren hoger beroep ingesteld. Een aflossing aan de faillissementsboedel zou volgens hen wél als aflossing in het kader van een buitengerechtelijke schuldregeling moeten gelden. Daardoor zou de ingangsdatum van de Wsnp gelijkgesteld kunnen worden aan de eerste aflossing aan de faillissementsboedel: 29 november 2022.

De prejudiciële vragen

Sinds de wetswijziging van 1 juli 2023 is het gezien artikel 349a lid 1 Fw mogelijk om de Wsnp-termijn te doen aanvangen vanaf de dag waarop de eerste aflossing is gedaan in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw. De door het hof ’s-Hertogenbosch gestelde prejudiciële vragen hebben tot strekking of artikel 349a lid 1 Fw ook kan worden toegepast als een schuldenaar failliet is gegaan en daarna verzoekt om omzetting van het faillissement in de toepassing van de schuldsaneringsregeling. De prejudiciële vragen luiden als volgt:

1. In het arrest van 20 december 2024 (ECLI:NL:HR:2024:1913) heeft de Hoge Raad - onder meer - antwoord gegeven op de vraag wat onder een ‘eerste aflossing’ in de zin van art. 349a lid 1 Fw kan worden verstaan. In de in het arrest beantwoorde vragen, en dus ook in de antwoorden, is echter niet ingegaan op de situatie dat, voorafgaand aan de wettelijke schuldsanering, gedurende een faillissement, afdrachten zijn gedaan. Zijn dergelijke, in het kader van het voorafgaande faillissement gedane afdrachten ook aan te merken als een aflossing als bedoeld in art. 349a lid 1 Fw?
2. Als het antwoord daarop bevestigend is, geldt dat zowel voor:
   1. een voorafgaand faillissement dat middels een omzettingsverzoek ex art. 15b Fw in die wettelijke schuldsanering is omgezet, als ook;
   2. voor een voorafgaand faillissement dat is opgeheven, waarna de schuldenaar na die opheffing een verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering heeft verzocht?
3. Als het antwoord daarop bevestigend is, zijn er dan nog vereisten of omstandigheden die daarbij van belang zijn, zoals:
   1. de omstandigheid dat de schuldenaar in faillissement de mogelijkheid heeft onderzocht van een schuldeisersakkoord;
   2. de hoogte van het positieve boedelsaldo;
   3. de hoogte van de totale schuldenlast:
   4. de verhouding tussen het positieve boedelsaldo en de totale schuldenlast;
   5. hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator;
   6. voor het geval onder 2.b. de termijn tussen opheffing van het voorafgaande faillissement en het verzoek tot toepassing van de wettelijke schuldsanering?
4. Kan de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement, dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord heeft onderzocht gelijk worden gesteld met een verklaring van een schuldhulpverlener dat er geen reële mogelijkheden zijn om tot een buitengerechtelijke schuldregeling te komen als bedoeld in art. 285 Fw?

Eerste prejudiciële vraag: toepassing art. 349a lid 1 Fw bij omzetting ex art. 15b Fw?

De AG stelt in haar conclusie voorop dat het naar de letter van de wet (art. 349a lid 1 Fw) niet mogelijk is om bij omzetting een eerdere aanvangsdatum van de Wsnp te bepalen. Het alternatieve aanvangsmoment kan immers alleen zijn: “de dag waarop de eerste aflossing is gedaan in het kader van de buitengerechtelijke schuldregeling als bedoeld in artikel 285, eerste lid, onder f”. Bij een omzetting is echter geen sprake van een dergelijke buitengerechtelijke schuldregeling. Maar brengt een redelijke wetsuitleg nou met zich mee dat het alternatieve aanvangsmoment, bij wijze van analogische toepassing, toch de dag kan zijn waarop de eerste aflossing in het faillissement is gedaan?

De argumenten die door de feitenrechters worden gehanteerd om géén eerdere ingangsdatum te bepalen zijn volgens de AG niet overtuigend.

Door hogere kosten in een faillissement blijft er minder over voor de schuldeisers? Gezien het feit dat aflossingen onder beslag meetellen bij de toepassing van artikel 349a lid 1 Fw én ook een nulaanbod – waarbij niets aan de schuldeisers wordt afgelost maar wél een eerdere ingangsdatum kan worden vastgesteld – kan het kostenargument geen rol spelen bij de beantwoording van de prejudiciële vragen, aldus de AG.

Het schuldhulpverleningstraject en het faillissementstraject dienen een ander doel en verschillen wezenlijk van elkaar? Dat klopt misschien wel, maar bezien vanuit de ratio van de nieuwe regeling om een eerdere ingangsdatum van de Wsnp vast te stellen – namelijk het voorkomen dat mensen te lang in een problematische schuldensituatie zitten – zijn die verschillen ook weer niet zó groot. Sterker nog, het faillissementstraject is in feite veel meer gereguleerd dan het schuldhulpverleningstraject en in het faillissement zijn er eerder méér dan minder waarborgen voor de schuldeisers.

Het is volgens de AG niet nodig om te kijken naar de overeenkomsten of verschillen tussen schuldsaneringsregeling en faillissement: het gaat erom of ook bij omzetting het aanvangsmoment van de schuldsaneringsregeling op een eerder moment kan worden gesteld, net als dat bij toelating vanuit een minnelijk traject van schuldhulpverlening kan plaatsvinden, gelet op eerdere aflossingen van de schuldenaar. In paragraaf 7.21 vat zij haar relaas kort samen:

“De conclusie is dat de argumenten vóór een analoge toepassing van art. 349a lid 1 Fw voor 15b Fw-schuldenaren, meer overtuigen dan de argumenten die daartegen worden opgeworpen. Gelet op de ratio van art. 15b Fw en de uitleg die de Hoge Raad in zijn eerdere prejudiciële beslissing heeft gegeven aan het begrip “aflossing” in art. 349a lid 1 Fw, moet worden aangenomen dat daaronder ook afdrachten in een voorafgaand faillissement worden begrepen. Als vereiste geldt daarbij wel dat de inspanningen van de schuldenaar tijdens het faillissement vergelijkbaar moeten zijn met de inspanningsplicht die geldt bij toepassing van de Wsnp. De eerste prejudiciële vraag moet dus bevestigend worden beantwoord.”

Tweede prejudiciële vraag: eerdere ingangsdatum ook na opheffing van het faillissement?

Geldt het bovenstaande nou ook voor het geval het faillissement eerst is opgeheven “bij gebrek aan baten” (art. 16 Fw) en de schuldenaar op enig moment daarna een Wsnp-verzoek indient? In dat geval wordt niet vanuit het faillissement om toepassing van de Wsnp verzocht: dat verzoek wordt ofwel aansluitend aan de opheffing gedaan, of pas op een later moment. De AG concludeert: afdracht in faillissement dat op grond van art. 16 Fw is opgeheven waarna toepassing van de Wsnp wordt verzocht, kan onder omstandigheden ook “aflossing” zijn bedoeld in art. 349a lid 1 Fw.

Voor zowel de omzetting (15b Fw) als de opheffing (16 Fw) geldt daarbij wel dat de failliet zich gedurende het faillissement moet hebben ingespannen op een wijze vergelijkbaar als tijdens de Wsnp vereist is. Verder geldt in beide gevallen dat een 285-verklaring moet worden overgelegd, waarmee conform de rechtspraak van de Hoge Raad gelijk kan worden gesteld de verklaring van de curator, waarin is vermeld dat de curator heeft onderzocht of de gefailleerde aan zijn gezamenlijke schuldeisers een akkoord in de zin van art. 138 Fw kan aanbieden.

Derde prejudiciële vraag: van belang zijnde vereisten en omstandigheden?

Bij deze vraag worden verschillende voorbeelden genoemd van omstandigheden die een rol kunnen spelen bij de beoordeling of een eerdere ingangsdatum kan worden bepaald. Daarover zegt de AG het volgende:

• (a) Het is vereist dat de curator de mogelijkheid van een schuldeisersakkoord heeft onderzocht bij een omzettingsverzoek;
• (b-d) De hoogte van en de verhouding tussen het boedelsaldo en de totale schuldenlast daarentegen zijn, bij de omzetting, geen relevante omstandigheden;
• (e) En ook hetgeen resteert van het boedelsaldo na aftrek van het salaris van de curator is geen relevante omstandigheid.

Op onderdeel (f) – de vraag naar de termijn tussen opheffing van het faillissement en het daarna ingediende Wsnp-verzoek – lijkt de AG geen expliciet antwoord te geven. Wel heeft zij in paragraaf 9.3 - 9.6 twee scenario’s uitgewerkt, waarbij er volgens haar geen principiële bezwaren zijn om tot een eerder aanvangsmoment te komen als de schuldenaar direct aansluitend aan opheffing van het faillissement om toelating tot de Wsnp verzoekt. Als er echter veel tijd is verstreken sinds de opheffing van het faillissement ligt het minder voor de hand om tot een eerder aanvangsmoment te komen. Dan kan immers niet worden vastgesteld of en in hoeverre de schuldenaar zich in de tussenliggende periode heeft gedragen conform de normen van de Wsnp. Het lijkt daarmee onontkoombaar dat, wanneer het verzoek niet direct aansluitend op de opheffing van het faillissement wordt gedaan, de schuldenaar zich alsnog tot schuldhulpverlening zal moeten wenden teneinde een 285-verklaring te verkrijgen.

Tot slot merkt zij op dat ook de vraag of de schuldenaar tijdens het minnelijke voortraject heeft voldaan aan de verplichtingen die uit dat traject voortvloeien een relevante omstandigheid vormt: de schuldenaar moet aflossen op zijn schulden en moet zich inspannen om zoveel mogelijk baten voor de schuldeisers te verwerven.

Vierde prejudiciële vraag: gelijkstelling verklaring curator met 285-verklaring

Deze vierde en laatste vraag wordt door de AG bevestigend beantwoord. De Hoge Raad heeft dit in 2015 en 2017 al verduidelijkt. De verklaring van een schuldhulpverlener zoals bedoeld in art. 285 lid 1 sub f Fw is met deze rechtspraak dus gelijkgesteld met de verklaring van de curator in een voorafgaand faillissement, dat hij de mogelijkheid van een faillissementsakkoord ex art. 138 Fw heeft onderzocht.

Tot slot

Met deze conclusie is de zaak nog niet afgewikkeld: de conclusie is immers een (onafhankelijk) advies aan de Hoge Raad over de wijze waarop de prejudiciële vragen moeten worden beantwoord. Het is nu afwachten op het arrest, waarin duidelijk zal worden of de Hoge Raad het advies van de AG volgt of niet.