Procesrechtelijke appelperikelen bij samenloop Wsnp-verzoek en verzoek dwang-akkoord

Arnoud Noordam

1. Inleiding

1.1 Een schuldenaar kan valide redenen hebben een minnelijke schuldregeling te verkiezen boven toepassing van het wettelijke schuldsaneringstraject. Te denken valt aan een schuldenaar die zijn ondernemingsactiviteiten wenst voort te zetten. Ook schuldeisers kunnen financieel voordeel hebben bij een minnelijke regeling, bijvoorbeeld als er een saneringskrediet (Bbz-krediet) beschikbaar is wat een hogere uitdeling mogelijk maakt dan bij toepassing van de wettelijke schuldsanering.

1.2 Wanneer één of meer schuldeisers niet instemmen met de aangeboden schuldregeling dan kan de schuldenaar aan de rechter vragen om die dwarsliggende schuldeiser(s) te bevelen alsnog in te stemmen met de regeling. Bij dat verzoek dwangakkoord (art. 287a Fw) dient de schuldenaar een subsidiair Wsnp-verzoek in te dienen met alle gegevens die bij dat Wsnp-verzoek horen (art. 284, 285 Fw). Als de rechter het dwangakkoord aan de schuldeiser oplegt, is de schuldregeling daarmee beklonken en kan met de uitvoering begonnen worden. Maar hoe nu als de rechter het dwangakkoord afwijst? De eerste vraag is dan of de schuldenaar kiest voor de wettelijke schuldsanering of dat hij zijn heil bij de hogere rechter gaat zoeken. Als de schuldenaar voor hoger beroep inzake het dwangakkoord kiest, kan dat dan meteen of moet eerst het Wsnp-verzoek ingetrokken? Mag de rechter eigenlijk eerst op het verzoek dwangakkoord beslissen en in een latere uitspraak op het Wsnp-verzoek? De Faillissementswet geeft maar deels antwoord op deze vragen. In 2012 bepaalde de Hoge Raad dat de toewijzing van een verzoek om een dwangakkoord niet afhankelijk is van de toewijsbaarheid van het subsidiaire Wsnp-verzoek. Mocht het Wsnp-verzoek niet toewijsbaar zijn, bijvoorbeeld wegens de tienjaars-periode van art. 288 lid 2 sub d Fw, dan is die Wsnp-afwijzingsgrond géén beletsel voor oplegging van het primair gevraagde dwangakkoord. De Hoge Raad realiseerde zich dat deze inhoudelijke loskoppeling ook consequenties heeft voor hoger beroep en cassatieberoep en stelde procesrechtelijke regels, in aanvulling op het wettelijke stelsel van rechtsmiddelen zoals neergelegd in art. 292 Fw. Met die regels van de Hoge Raad zijn helaas niet alle vragen opgelost en art. 292 Fw is ook nog niet aangepast.

1.3 Hieronder bespreek ik eerst de wettelijke regelingen in art. 287a en 292 Fw en dan het arrest van de HR uit 2012 (paragraaf 2 en 3). Dan bespreek ik twee uitspraken die de appel-problemen in de praktijk illustreren. In paragraaf 4 gaat het om een uitspraak van de Rechtbank Den Haag uit 2017: de schuldenaar wenste in beroep te gaan tegen afwijzing van het dwangakkoord en vroeg de rechter het Wsnp-verzoek aan te houden maar de rechtbank wees dat aanhoudingsverzoek af. In paragraaf 5 draait het om een schuldenaar die het gevraagde dwangakkoord niet krijgt maar wel, tegen haar zin, tot de Wsnp wordt toegelaten. Bij wijze van uitzondering vernietigt het Gerechtshof Den Haag de toepassing van de schuldsaneringsregeling en legt alsnog het dwangakkoord op.

1.4 Zolang de wettelijke regeling eist dat het primaire verzoek dwangakkoord vergezeld dient te gaan van een subsidiair Wsnp-verzoek blijft het lastig om deze twee verzoeken procesrechtelijk uit elkaar te trekken. Dit kan onder meer tot problemen leiden als de rechter eerst uitspraak doet op het verzoek dwangakkoord en pas later op het Wsnp-verzoek. Zou het stelsel van rechtsmiddelen in deze samenloopkwesties voor verbetering vatbaar zijn? In paragraaf 6 doe ik enkele suggesties.

2. Wettelijke regelingen samenloop verzoeken en hoger beroep (art. 287a, 292 Fw)

2.1          Ik ga nu nader in op de situatie dat de rechter het verzoek dwangakkoord afwijst. Uit art. 287a lid 7 Fw volgt dat de rechter dan moet nagaan of de schuldenaar het (subsidiaire) Wsnp-verzoek handhaaft. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van het wetsvoorstel dat leidde tot invoering van art. 287a Fw, stelde de minister van justitie zich het zó voor dat de rechter tijdens de mondelinge behandeling van het verzoek dwangakkoord aan de schuldenaar vraagt of hij zijn subsidiaire verzoek handhaaft.

Ik citeer uit de Memorie van Antwoord:¹

‘Met het oog op een efficiënte procesvoering kan ik mij voorstellen dat art. 287a, zevende lid, als volgt in de procedure wordt opgenomen. Indien het de rechter na de behandeling ter zitting van het verzoek tot gedwongen schuldregeling duidelijk is dat hij dit zal afwijzen, kan hij dat ter zitting kenbaar maken en de schuldenaar vragen of hij het verzoek tot toelating handhaaft. Zo ja, dan kan de behandeling worden voortgezet, zo niet, dan wordt de zitting gesloten en wordt de schuldenaar niet toegelaten tot de regeling. Als de rechter zich nog wil beraden over de gedwongen schuldregeling, zal hij de schuldenaar kunnen vragen of hij het verzoek tot toelating zou willen handhaven indien de rechter de gedwongen schuldregeling in zijn vonnis zou afwijzen. Ook dan wordt de zitting voortgezet als de schuldenaar toegelaten wenst te worden tot de schuldsaneringsregeling en wordt deze beëindigd als dat niet het geval is. Wellicht kan behandeling van het verzoek tot toelating ook nog extra duidelijkheid verschaffen over de mogelijkheden van de minnelijke regeling, zodat de rechter er de voorkeur aan kan geven pas na de zitting zijn oordeel te bepalen en beide verzoeken te behandelen – mits de schuldenaar toegelaten wenst te worden.’

In dit verband bepaalt art. 3.2.3.6 van het Procesreglement verzoekschriftprocedures insolventiezaken rechtbanken: ‘De verzoeker laat uiterlijk ter zitting weten of hij zijn verzoek tot toepassing van de schuldsaneringsregeling wenst te handhaven, indien zijn verzoek tot het opleggen van een dwangakkoord wordt afgewezen.’ Uit de opmerkingen van de minister en de tekst van de Procesreglement valt niet direct op te maken of de mondelinge behandeling van de twee verzoeken op dezelfde dag dient plaats te vinden en ook niet of op beide verzoeken op dezelfde dag uitspraak gedaan dient te worden – zie voor de complicaties die dit meebrengt par. 6.1 en 6.2 hieronder.

2.2 Art. 292 van de Faillissementswet geeft de mogelijkheden van hoger beroep en cassatieberoep tegen rechterlijke uitspraken op verzoeken van de schuldenaar (a) tot toepassing van de schuldsaneringsregeling (Wsnp-verzoek) en (b) om een bevel tot instemming met een schuldregeling (dwangakkoord). Wanneer de rechtbank het Wsnp-verzoek afwijst, kan de schuldenaar in hoger beroep en zo nodig in cassatieberoep. Schuldeisers en andere belanghebbenden kunnen geen beroep instellen tegen toepassing van de schuldsaneringsregeling. De wettekst geeft de schuldenaar evenmin de mogelijkheid beroep in te stellen tegen toewijzing van zijn Wsnp-verzoek (zie ook paragraaf 3 hieronder over de in het HR-arrest uit 2012 aangehaalde rechtsgeschiedenis).

2.3 Bij toewijzing van het dwangakkoord kunnen de betreffende schuldeisers beroep en cassatieberoep instellen. Art. 292 Fw bepaalt niet met zoveel woorden dat de schuldenaar beroep kan instellen tegen afwijzing van het dwangakkoord. Wel schrijft de tweede zin van art. 292 lid 3 Fw voor dat bij het hoger beroep tegen het afgewezen subsidiair Wsnp-verzoek het primaire verzoek dwangakkoord tevens aan het gerechtshof wordt voorgelegd. De wet lijkt dus geen afzonderlijk hoger beroep tegen een afgewezen dwangakkoord toe te staan en bij beroep tegen een afwijzing van een Wsnp-verzoek juist een parallel beroep tegen het primaire dwangakkoord te veronderstellen. Voor cassatieberoep van de schuldenaar houdt art. 292 lid 5 een overeenkomstige regeling in – dus geen cassatieberoep alleen gericht tegen afwijzing van het dwangakkoord en indien cassatieberoep wordt ingesteld tegen afwijzing door het gerechtshof van het Wsnp-verzoek dan ook tegen het primaire verzoek dwangakkoord.

3. HR koppelt inhoudelijke beoordeling dwangakkoord los van beoordeling Wsnp-verzoek – met aanvullende regels voor hoger beroep

In zijn arrest d.d. 14 december 2012 ECLI:NL:HR:2012:BY0966 oordeelde de Hoge Raad dat de toewijsbaarheid van een (primair) verzoek op de voet van art. 287a lid 1 Fw om een bevel tot instemming met een schuldregeling, niet afhankelijk is van de toewijsbaarheid van een (subsidiair) verzoek op de voet van art. 284 Fw tot toepassing van de schuldsaneringsregeling. Aansluitend op dit oordeel gaf de HR een overzicht van de procesrechtelijke regels ten aanzien van het hoger beroep deels nieuwe regels door de HR gesteld. De HR maakte daarbij onderscheid tussen vier gevallen:

Eerste geval. Indien de rechter het dwangakkoord afwijst maar het Wsnp-verzoek toewijst dan kan de schuldenaar geen beroep instellen tegen toewijzing van het Wsnp-verzoek en ook niet tegen de afwijzing van het dwangakkoord, aldus de HR. De HR wijst op de Memorie van Toelichting van de minister van justitie (16 december 2004): is een schuldenaar eenmaal toegelaten, dan dient de schuldsaneringsregeling zonder verder oponthoud door een hangend hoger beroep van start te gaan.² Wat betreft een afzonderlijk beroep tegen afwijzing van het dwangakkoord overwoog de HR dat de wetgever beoogde te voorkomen dat een dergelijk afzonderlijk beroep het mogelijk zou maken ‘tot en met de Hoge Raad door te procederen over een gedwongen schuldregeling, om na afwijzing daarvan pas te gaan kijken of de schuldenaar tot de schuldsaneringsregeling kan worden toegelaten. Het ligt voor de hand dat de schuldenlast in de tussentijd zal toenemen en schuldeisers de schuldenaar voor een faillissement voorgedragen zullen hebben, dan wel beslag gelegd zullen hebben, hem uit huis geplaatst zullen hebben en dergelijke’.³

Ik voeg hieraan toe dat deze toelichting van de minister d.d. 3 maart 2006 volgde op vragen van Kamerleden van CDA en PvdA, in navolging van de NVVK, of het om praktische redenen geen aanbeveling verdient de schuldenaar in de gelegenheid te stellen tegen afwijzing van het dwangakkoord afzonderlijk hoger beroep en cassatieberoep in te stellen. Het heeft immers geen zin zo stelden deze Kamerleden ‘om het subsidiaire verzoek te behandelen als de schuldenaar alleen maar het voorstel in het minnelijk traject wil toetsen en geen zin heeft zich aan de wettelijke schuldsaneringsregeling te onderwerpen’. De minister voegde aan zijn ‘overwegingen van proceseconomie’ nog toe dat de mogelijkheid ‘alleen een verzoek om gedwongen schuldregeling aan de rechter voor te leggen, bestaat reeds. Dat is een kort geding waarbij wordt gevorderd een schuldeiser te dwingen tot medewerking. Het is niet duidelijk waarin het verschil bestaat tussen het voorstel van de NVVK en dit kort geding. […] Bovendien gaat het voorstel voorbij aan een van de belangrijkste voordelen van het huidige voorstel voor de gedwongen schuldregeling. Dat is dat er niet alleen een verzoek voor een dergelijke regeling wordt voorgelegd, maar tevens een heel dossier ten behoeve van de aanvraag om toegang tot de schuldsaneringsregeling. Dat maakt de beoordeling van de gedwongen schuldregeling eenvoudiger en ook kansrijker’.⁴ Nog afgezien van de specifieke deskundigheid van de insolventierechter zie ik in ieder geval één groot verschil: een (subsidiair) Wsnp-verzoek gevoegd bij het verzoek dwangakkoord schorst de behandeling van een faillissementsverzoek (art. 3a Fw) terwijl het aanhangig maken van een kort geding tegen een schuldeiser die schorsende werking niet heeft. Het punt van de informatievoorziening van de hogere rechter kan eenvoudig opgelost worden door het Wsnp-verzoek (dan wel de daarbij te voegen informatie, zie art. 285 Fw) bij te voegen, ook als het appelgeding alleen het dwangakkoord betreft.

Tweede geval. Indien de rechtbank zowel het verzoek dwangakkoord als het Wsnp-verzoek afwijst dan kan de schuldenaar in hoger beroep. De Hoge Raad volgt hier de wettelijke regeling in art. 292 lid 2 en lid 3 Fw: Mocht ook het gerechtshof beide verzoeken afwijzen dat kan de schuldenaar cassatieberoep instellen. Mocht het gerechtshof het dwangakkoord afwijzen maar het Wsnp-verzoek toewijzen dan kan de schuldenaar geen cassatieberoep meer instellen ten aanzien van het afgewezen dwangakkoord.

Derde geval. Hoe nu indien de rechter het verzoek dwangakkoord afwijst en de schuldenaar vervolgens zijn Wsnp-verzoek intrekt, bijvoorbeeld als hij inziet dat hij niet voor de wettelijke regeling in aanmerking komt. De HR overweegt dat de wet niet voorziet in deze situatie en dat in de wetsgeschiedenis deze situatie niet onder ogen is gezien. De HR oordeelt dat indien de schuldenaar zijn Wsnp-verzoek tijdens de procedure in eerste aanleg intrekt, de schuldenaar hoger beroep en cassatieberoep kan instellen tegen alleen de afwijzing van het dwangakkoord (of cassatieberoep na intrekking van het Wsnp-verzoek hangende de appelprocedure). Daarbij dient hij wel het volledige dossier in eerste aanleg over te leggen, inclusief het Wsnp-verzoek in eerste aanleg. Ter motivering van deze procesrechtelijke loskoppeling van het verzoek dwangakkoord verwijst de HR onder meer naar de loskoppeling van de inhoudelijke beoordeling van de beoordeling van het Wsnp-verzoek.

In het HR arrest 2012 veronderstelt de HR dat de schuldenaar hangende de eerste instantie al zijn Wsnp-verzoek intrekt en daarna alleen appelleert tegen afwijzing van het art. 287averzoek. Engberts merkt in zijn proefschrift terecht op dat de HR niet (althans niet expliciet) ingaat op het geval dat de rechtbank beide verzoeken afwijst en de schuldenaar alleen appel instelt inzake het dwangakkoord en dus had ‘verzuimd’ het Wsnp-verzoek reeds hangende de eerste instantie in te trekken.⁵ In twee arresten uit december 2010 wees Hof Den Bosch het afzonderlijke appel tegen het dwangakkoord af; Engberts noemt dit ‘waarschijnlijk niet juist’ nu het niet-appelleren tegen afwijzing van het Wsnp-verzoek gelijk kan worden gesteld aan het (alsnog) intrekken van het Wsnp-verzoek.

Vierde geval. Het vierde geval betreft toewijzing van het verzoek dwangakkoord. De desbetreffende schuldeisers kunnen hoger beroep en cassatieberoep instellen. Wijst de hogere rechter het dwangakkoord alsnog af, dan dient de rechter te onderzoeken of de schuldenaar zijn subsidiaire Wsnp-verzoek handhaaft en zo ja daar uitspraak op te doen. Wijst het hof ook het Wsnp-verzoek af dan kan de schuldenaar nog in cassatie, ook ten aanzien van het alsnog afgewezen dwangakkoord. Na intrekking van het Wsnp-verzoek, hangende het appel, kan de schuldenaar cassatieberoep instellen als het beroep van de schuldeiser tegen het dwangakkoord succesvol is geweest.

4. Rb. Den Haag (2017): geen aanhouding Wsnp-verzoek tot in hoogste instantie is beslist op verzoek dwangakkoord

In de uitspraak ECLI:NL:RBDHA: 2017:1290 ging het om een schuldenaar (verzoeker) met een schuldenlast van ruim € 184.000. De schuldenaar bood zijn tweeëndertig schuldeisers een minnelijke regeling aan: betaling van bijna 16% van hun vorderingen aan de concurrente crediteuren en 32% aan de preferente crediteuren. Drie schuldeisers weigerden dit aanbod. Het tegen die weigering gerichte verzoek dwangakkoord van de schuldenaar wees de Rechtbank Den Haag af. De schuldenaar had de rechtbank ook verzocht om eerst te beslissen op de door hem aangeboden schuldregeling als bedoeld in art. 287a Fw en pas nadat een (eventuele) hoger beroepstermijn zou zijn verstreken, te beslissen op het subsidiaire Wsnp-verzoek. Onder verwijzing naar het hierboven besproken arrest van de HR d.d. 14 december 2012 wees de rechtbank dat aanhoudingsverzoek af. De rechtbank overwoog daarbij het volgende: (1e) de vraag of hoger beroep mogelijk is tegen de afwijzing van een dwangakkoord na toewijzing van de schuldsaneringsregeling is een vraag die niet de rechtbank, maar het gerechtshof zal moeten beantwoorden, (2e) het art. 287a-verzoek is naar zijn aard annex aan het Wsnp-verzoek. Hoewel de toets een andere is en elk verzoek op de eigen merites moet worden beoordeeld, kan het art. 287a-verzoek niet zonder het Wsnp-verzoek bestaan. Ook dat is een reden om niet op twee verschillende momenten te beslissen. Een oplossing voor de situatie waarvoor verzoeker lijkt te vrezen – namelijk dat hij een kans krijgt in de wettelijke regeling in plaats van in de minnelijke regeling zijn schuldenprobleem op te lossen – kan omzeild worden door het Wsnp-verzoek in te trekken onder de opschortende voorwaarde van afwijzing van het dwangakkoord, aldus de rechtbank. Of hij met enkel een afgewezen dwangakkoord zal worden ontvangen in hoger beroep, is aan het gerechtshof. De rechtbank onderkent dat verzoeker het risico loopt dat hij, na een voorwaardelijke intrekking van het Wsnp-verzoek en als het hoger beroep ook niet tot een dwangakkoord leidt, opnieuw een Wsnp-verzoek in zou moeten dienen. Dat risico zal hij voor lief moeten nemen. Het systeem van dwangakkoord en Wsnp-verzoek is niet gericht op vrijblijvendheid, maar op bewuste keuzes van schuldenaren die zich optimaal willen inspannen om schuldenvrij te worden, zo besluit de rechtbank.

5. Hof Den Haag 23 mei 2017, ECLI:NL:GHDHA:2017:2503 (287a Fw) en 200.211.493 (284 Fw), niet gepubliceerd

Ook in deze zaak diende verzoeker bij de rechtbank een verzoek dwangakkoord en een Wsnp-verzoek in. De schuldhulpverlenende instantie had aan de schuldeisers een regeling aangeboden maar de schuldhulpverlener vergezelde verzoeker, als gevolg van een onverwachte verhindering, niet ter zitting. De rechtbank wees het dwangakkoord af, maar het Wsnp-verzoek toe. Verzoeker stelde met succes beroep in: het Gerechtshof Den Haag vernietigde de beslissing tot toepassing van de schuldsaneringsregeling en legde alsnog het dwangakkoord op. Het hof overwoog dat niet bleek dat de rechtbank verzoeker had gevraagd of hij zijn Wsnp-verzoek wilde handhaven voor het geval het verzoek dwangakkoord zou worden afgewezen. Naar het oordeel van het hof brengt de hierboven in paragraaf 2.2. geciteerde toelichting van de minister van justitie uit 2007 mee dat verzoeker door de rechtbank ten onrechte niet de vraag is gesteld of hij zijn Wsnp-verzoek wilde handhaven voor het geval het zou komen tot een afwijzing van zijn verzoek dwangakkoord. Het hof oordeelde dat de rechtbank er niet vanuit mocht gaan dat het Wsnp-verzoek werd gehandhaafd. Om die reden geldt een uitzondering op de regel dat verzoeker niet in hoger beroep kan komen van toewijzing van het subsidiaire Wsnp-verzoek. Het hof wees vervolgens het verzoek dwangakkoord alsnog toe.

Voor zover mij bekend, is dit de eerste keer dat een gerechtshof het hoger beroep door de schuldenaar tegen toepassing van de schuldsaneringsregeling toewijst. De gang van zaken illustreert de onvolkomenheden c.q. praktische moeilijkheden van de appelregels zoals die bij wet en door de HR zijn gesteld – ik zal daar in de volgende paragraaf verder op ingaan.

6. Commentaar en enige suggesties

6.1 Intrekking subsidiair Wsnp-verzoek. Eerst maak ik enkele opmerkingen over de mogelijkheid die de wet biedt om het Wsnp-verzoek in te trekken en de aanvullende regel van de Hoge Raad om zodoende beroep tegen het afgewezen dwangakkoord te faciliteren (zie paragraaf 3 hierboven, Derde geval). De wet en de Hoge Raad schrijven niet voor dat de behandeling van het verzoek dwangakkoord en het Wsnp-verzoek op dezelfde dag dienen plaats te vinden. De minister gaf in de Eerste Kamer wel zijn gedachten over een mogelijke aanpak door de rechter (zie het citaat in paragraaf 2.2 hierboven) maar dit is niet bindend voorgeschreven. Art. 287a lid 7 Fw bepaalt slechts dat indien de rechtbank het verzoek dwangakkoord afwijst, zij (ook) op het Wsnp-verzoek beslist indien de schuldenaar dat verzoek handhaaft. Maar vraagt de rechter naar de handhaving van het Wsnp-verzoek ter zitting en dan alleen als de rechter al hardop heeft uitgesproken het dwangakkoord te zullen afwijzen of zich al voorgenomen heeft het dwangakkoord af te wijzen? Het is niet denkbeeldig dat verzoeker, al dan niet vergezeld van schuldhulpverlener en/of rechtsbijstand, de strekking van die vraag niet geheel doorziet of liever niet wil vooruitlopen op het (gemotiveerde) oordeel van de rechter inzake het dwangakkoord. Een belangrijk punt bij de overweging tot intrekking van het subsidiaire Wsnp-verzoek is, ik noemde het al, dat door intrekking van het Wsnp-verzoek de schorsing van een eventueel aanhangig faillissementsverzoek eindigt. Ook kan het zijn dat de rechter de kwestie wél aan de orde stelt maar toch de keuze en de consequenties niet duidelijk genoeg aan de schuldenaar voorlegt.⁶ Of dient de rechter die vraag naar handhaving van het Wsnp-verzoek wellicht schriftelijk aan de schuldenaar-verzoeker te stellen, na afloop van de zitting, zodat verzoeker zich op een antwoord en daarmee samenhangende appelmogelijkheden kan beraden?

6.2 Uitspraken op 284en 287a-verzoeken niet steeds op dezelfde dag. Daar komt bij — zoals reeds opgemerkt — dat de Faillissementswet, wetsgeschiedenis en Hoge Raad evenmin voorschrijven dat de rechter zijn uitspraken op de twee verzoeken tegelijkertijd c.q. op dezelfde dag dient te doen. In de zaak die leidde tot het arrest van Hof Den Bosch d.d. 21 september 2017 had de rechtbank uitspraak gedaan op het 287a-verzoek maar (nog) niet op het 284-verzoek (ECLI:NL:GHSHE:2017:4100). De rechtbank had na afloop van de mondelinge behandeling schriftelijk aan de verzoeker gevraagd of hij het Wsnp-verzoek wilde handhaven maar verzoeker appelleerde in de 287a-zaak nog vóórdat hij de rechtbank had geantwoord en (dus) voordat in de 284-zaak was beslist. Verwijzend naar het hierboven besproken HR-arrest van 14 december 2012 verklaarde het Hof Den Bosch verzoeker niet-ontvankelijk in zijn separate appel tegen het afgewezen 287a-verzoek.

In de rechtspraktijk komt ook voor dat de appelrechter de twee uitspraken niet op dezelfde dag doet. Zie bijvoorbeeld het arrest van Hof Arnhem-Leeuwarden d.d. 13 juli 2017 ECLI:NL:GHARL:2017:6067. In deze zaak had de schuldenaar een Wsnp-verzoek en later een 287a-verzoek ingediend ter afwering van een faillissementsverzoek van een van zijn schuldeisers. In twee afzonderlijke uitspraken, op dezelfde dag gewezen, wees de rechtbank beide verzoeken af. De schuldenaar stelde tegen beide afwijzingen appel in. Het hof hield een mondelinge behandeling van het dwangakkoord op 16 februari 2017 en wees het hoger beroep af bij arrest d.d. 20 maart 2017. Het hof behandelde voorts het Wsnp-verzoek op 6 juli 2017 en in een tweede arrest van 13 juli 2017 sprak het hof de toepassing van de schuldsaneringsregeling uit. Was nu denkbaar geweest dat de schuldenaar/verzoeker cassatieberoep had ingesteld tegen afwijzing van het dwangakkoord terwijl nog geen uitspraak was gedaan op het Wsnp-verzoek? Dit lijkt geen begaanbare weg. Gezien het arrest van de HR uit 2012 (en het zojuist besproken arrest van Hof Den Bosch van 21 september jl.) lijkt het erop dat verzoeker voor een separaat cassatieberoep dan zijn Wsnp-verzoek had moeten intrekken. Die intrekking zou hier echter hebben geleid tot het einde van de schorsing van het aanhangige faillissementsverzoek van de dwarsliggende schuldeisers en was voor verzoeker dus geen aantrekkelijke optie. De schuldenaar zag af van cassatieberoep en ik zou geneigd zijn te denken dat hij ná het verstrijken van de cassatietermijn op 28 maart 2017 ook geen cassatieberoep inzake het dwangakkoord meer kon instellen. In een niet-gepubliceerd arrest van 23 februari 2017 stelt Hof Den Bosch zich wat betreft het verstrijken van de appeltermijn echter ruimhartig op (zaaknummer: 200.199.095/01). Ook in die zaak deed de rechtbank niet op één en dezelfde dag uitspraak op de twee verzoeken van de schuldenaar: zij wees op 12 mei 2017 het 287a-verzoek af en bijna vier maanden later, op 1 september 2017, het Wsnp-verzoek. De schuldenaar appelleerde op 8 september 2017 tegen beide vonnissen. Hof Den Bosch constateerde overschrijding van de appeltermijn met betrekking tot het 12 mei-287a-vonnis maar achtte deze overschrijding –‘in deze (wel zeer) specifieke zaak’ verschoonbaar.⁷ Als deze elegante oplossing in de wet wordt vastgelegd, zou dit een fraaie oplossing zijn voor de processuele dilemma’s van de schuldenaar.

6.3 Het Vierde geval nader beschouwd (zie par. 2 hierboven). Stel nu dat de rechtbank het dwangakkoord oplegt maar de dwarsliggende schuldeiser succesvol hoger beroep instelt. Dan staat de schuldenaar voor een niet erg benijdenswaardige keuze. Of de schuldenaar verzoekt de appelrechter alsnog op het Wsnp-verzoek te beslissen (de rechtbank was daar niet aan toegekomen) mocht dat Wsnp-verzoek toegewezen worden dan kan de schuldenaar geen cassatieberoep inzake het dwangakkoord meer instellen (tenzij de uitspraak van het Haagse hof geen uitzondering blijft maar regel wordt). Of de schuldenaar trekt zijn Wsnp-verzoek in en stelt cassatieberoep in tegen de afwijzing door het hof van het dwangakkoord. In feite speelt deze keuze ook al in eerste instantie als de rechtbank het dwangakkoord afwijst maar het lijkt nog wranger de schuldenaar, die hoop had geput uit de positieve uitspraak van de rechtbank, in appel in zo’n lastige keuzepositie te brengen.

6.4 Aanhouding Wsnp verzoek als mogelijke oplossing? Uit het voorgaande blijkt wel dat de in een problematische schuldensituatie verkerende schuldenaar in lastige procesrechtelijke perikelen verzeild kan raken. Zou er niet veel voor te zeggen zijn de schuldenaar die veel waarde hecht aan het tot stand komen van een buitengerechtelijke schuldregeling (en buiten de Wsnp wil blijven) de mogelijkheid te bieden eerst zijn verzoek dwangakkoord tot in hoogste instantie uit te laten procederen en, zo nodig, daarna nog terug te komen op het Wsnp-verzoek? De minister en de HR hebben er terecht op gewezen dat deze gang van zaken tot aanzienlijke vertraging kan leiden, hoewel ik mij toch ook kan voorstellen dat 287a-verzoeken sneller afgehandeld kunnen worden dan gecombineerde 287a-284-verzoeken. De HR heeft immers in 2012 uitgemaakt dat de toewijsbaarheid van 287a-verzoeken niet afhangt van de toewijsbaarheid van 284-verzoeken (zie het in paragraaf 2 besproken arrest). Derhalve behoeft de 287a-rechter niet aan de criteria van art. 288 Fw te toetsen. Belangijker is in dit verband wellicht het recente HR-arrest d.d. 9 juni 2017 waarin de HR de schuldenaar toestaat, ter afwering van een aanhangig faillissementsverzoek, een tweede Wsnp-verzoek in te dienen nadat het eerste verzoek tot in hoogste instantie is afgewezen.⁸ Ook een dergelijk tweede Wsnp-verzoek zal vanzelfsprekend tot aanzienlijke vertraging leiden. De Hoge Raad geeft de faillissementsrechter overigens de mogelijkheid af te zien van (voortgezette) schorsing van het faillissementsverzoek indien het tweede Wsnp-verzoek misbruik van bevoegdheid zou opleveren. Wellicht kan die misbruikleer, in voorkomende gevallen, ook dienstig zijn bij het separaat procederen over dwangakkoord en Wsnp-verzoek.

Een technische variant op aanhouding van het Wsnp-verzoek zou nog zijn een voorwaardelijke intrekking van het Wsnp-verzoek waarbij de opschortende voorwaarde is dat het 287a-verzoek alsnog in appel of cassatie wordt toegewezen.

6.5 Akkoord-procedure aanstonds na aanvang Wsnp-procedure. Een andere oplossing zou wellicht nog zijn dat de schuldenaar bij toewijzing van het Wsnp-verzoek alsnog daartegen, binnen acht dagen na toepassing van de wettelijke schuldsaneringsregeling, in beroep kan komen tegelijk met beroep tegen het afgewezen dwangakkoord. In navolging van het Haagse arrest (zie paragraaf 5 hierboven) zou de toepassing van de wettelijke schuldsanering dan ‘omgezet’ kunnen worden in een dwangakkoord.⁹ Een variant daarop zou nog kunnen zijn dat de appelrechter in die specifieke appelsituatie de meerderheidscriteria van art. 332 Fw toepast in plaats van het redelijkheidscriterium van art. 287a Fw.¹⁰ Wijst de hogere rechter het akkoordvoorstel opnieuw af dan weet de schuldenaar zich beschermd door de wettelijke schuldsanering. Hangende de appelprocedure gelden de schuldsaneringsverplichtingen voor de schuldenaar en de Wsnp-bewindvoerder kan de schuldeisers adviseren over het aangeboden akkoord.

7. Slot

De appelrechter wil de in processuele nood verkerende schuldenaar nog wel eens tegemoet komen. Het zou de rechtszekerheid van de schuldenaar bevorderen inden de Hoge Raad zich bij gelegenheid nog eens uitspreekt, of nog liever: er een wettelijke regeling komt, over de (on-)mogelijkheden van

1. Separaat hoger beroep tegen een afgewezen dwangakkoord (met aanhouding c.q. voorwaardelijke intrekking van het Wsnp-verzoek), en/of
2. (Verlaat) hoger beroep tegen een (deel-) vonnis waarbij alleen het 287a-verzoek is afgewezen, tegelijk met hoger beroep tegen de latere afwijzing van het Wsnp-verzoek (vgl. de ‘verschoonbare termijnoverschrijding’ waarmee het Hof Den Bosch het te laat ingestelde 287a-beroep sauveerde), en/ of
3. Voorwaardelijk appel tegen toewijzing van een Wsnp-verzoek tegelijk met beroep tegen afwijzing van het dwangakkoord (vgl. het arrest van Hof Den Haag waarbij het toegewezen Wsnp-verzoek werd vernietigd en alsnog een dwangakkoord werd opgelegd).

Voetnoten

1. Kamerstukken I 2006-2007, 29942, nr. C, p.7.
2. Kamerstukken II 2004-2005, 29 942, nr. 3, p. 23, en nr. 4, p. 3.
3. De HR verwijst naar Kamerstukken II 2005-2006, 29 942, nr. 7, p. 87.
4. Zie de vindplaats genoemd in de vorige noot.
5. Berend Engberts, Voorlopige voorzieningen en dwangregeling in het schuldsaneringsrecht, Kluwer 2015, p. 227/228.
6. Zo blijkt uit het in paragraaf 5 besproken arrest van Gerechtshof Den Haag dat de rechtbank wel inhoudelijk vragen stelde over het Wsnp-verzoek maar niet de vraag voorlegde of de schuldenaar dit Wsnp-verzoek wilde handhaven en vervolgens afsluit met de mededeling: ‘Ik doe uitspraak over 2 weken.’ De rechtbank deed op dezelfde dag uitspraak in de Wsnp-zaak en de dwangakkoord-zaak, waarbij het dwangakkoord werd afgewezen en het Wsnp-verzoek werd toegewezen.
7. Volgens het hof had de rechtbank geen gevolg gegeven aan de koppeling van de twee verzoeken zoals die ten grondslag ligt aan het in par. 2.1 geciteerde art. 3.2.3.6 Procesreglement.
8. ECLI:NL:HR:2017:1064.
9. Formeel is sprake van vernietiging. Art. 288 lid 2 sub d Fw speelt dan geen rol als binnen tien jaar toch een wettelijke schuldsanering nodig mocht blijken. De regeling van art 13 Fw zou toegepast kunnen worden voor eventuele handelingen door de ‘tijdelijke’ Wsnp-bewindvoerder verricht.
10. Een metamorfose van het 287a-verzoek in een 329a-verzoek als gevolg van de ‘tijdelijke’ toepassing van de Wsnp – voor deze variant is wel een wetswijziging voor nodig.